?前段時間，開源中國接到開源項目作者求助。

王同學在 2018 年 3 月（初中）開始開發基于 Blockly 的樹莓派可視化編程軟件 BlocklyPi，2018 年暑假發布 Alpha 測試版，使用 GPL-2.0 開源，代碼托管在 Gitee 倉庫上。王同學近期發現一個“一種基于 blockly 和樹莓派的在線圖形化編程系統及其使用方法”的專利申請。公開資料顯示，這項專利于 2019 年 10 月 22 日公開。由于該專利的名稱和 BlocklyPi 的實現路徑有相似之處，前期郵件中，王同學想搞清楚古德微的專利是否違反了 GPL 2.0 開源協議，如果違反該怎么維權？在開源中國和他的進一步溝通中，王同學明確更擔心的點是，自己的軟件是否會侵害古德微公司的專利，被追責，軟件是否可以繼續寫下去？同時，在仔細比對專利描述和自己的軟件描述之后，確定二者沒有重合的部分。為此，開源中國第一時間咨詢鄧超律師，可以明確的是，該專利具體的描述和王同學的軟件描述并不相符合，不能判斷是否是“誰抄襲了誰”；其次，由于王同學的軟件發布更早，因此，即便專利和軟件設計思路重合，也不能告王同學侵犯專利權。孩子可以專心寫代碼了！

不過，這個事情涉及到的幾個開源軟件與專利的問題值得廣大開源作者注意。

問題一：許可證和專利權什么關系？

許可證屬于著作權協議。這在我國也已經有了明確的法律認定：從我國最近的 2 份 GPL v2 糾紛案件的判決書來看，法院明確定義，GPL3.0 協議具有合同性質，可認定為授權人與用戶間訂立的著作權協議。即，開源許可證屬于著作權，也就是版權方面的協議。著作權與專利權屬于不同層面的知識產權。就軟件層面來說，著作權保護的是軟件的具體代碼，包括架構、算法，實現算法具體語言、以及具體代碼組織形式等等。而專利權保護的則是軟件的設計思路和創意，是在代碼之上的技術方案。所以，軟件代碼代碼被抄襲屬于侵犯版權，但是抄襲軟件的設計思路去申請專利本身是不侵權的。此外，著作權是自動生成的，作者寫完軟件代碼，這些代碼就自動擁有了著作權。而專利權則需要向國家申請，申請通過方可擁有。選擇了許可證的開源軟件，只意味著在一定條件下，將特定形式的代碼開源，但并沒有將代碼之上的技術方案共享。也就說，大多數情況下，設置開源許可證，管不到專利的頭上，除非許可證中提到專利條款，如 Apache 許可證中就提到專利許可，要求發布者進行專利許可授權：

3.Grant of Patent License. Subject to the terms and conditions of this License, each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive, no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patent license to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwise transfer the Work, where such license applies only to those patent claims licensable by such Contributor that are necessarily infringed by their Contribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Work to which such Contribution(s) was submitted. If You institute patent litigation against any entity (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that the Work or a Contribution incorporated within the Work constitutes direct or contributory patent infringement, then any patent licenses granted to You under this License for that Work shall terminate as of the date such litigation is filed.

3.專利許可。在遵守本許可的條款和條件的前提下，每位貢獻者特此授予您永久性的，全球性的，非排他性的，免費的，免版稅的，不可撤銷的（本節列出的例外除外）專利許可，用于制作、委托制作、使用、要約出售、出售、進口本作品或以其他方式轉移本作品，前述專利許可僅限于有許可權利的貢獻者所許可的專利權利要求，該貢獻者的貢獻或者其貢獻和本作品結合起來后，不可避免地造成了對該專利權利要求的侵權。如果您針對任何實體（包括交叉訴訟和反訴訟）提起專利訴訟，指稱本作品或貢獻直接或間接構成侵權，則本許可授予您的任何專利許可在訴訟提起之日終止。（譯文來源：衛 Sir 說）

問題二：自己的開源軟件創意被別人申請專利了如何維權？

一般而言，開源軟件的貢獻者，包括開源軟件的原始著作權人以及再次開發者，都有就其貢獻提出專利申請的權利。但我們很少見到開源軟件作者在發布軟件之后，立刻去申請專利，而由于軟件源代碼公開可見，就有被非作者/貢獻者的第三方拿設計思路去申請專利的可能。如果發現自己的開源軟件創意被別人拿去申請了專利，可以通過協商要求申請人撤回專利申請，或是去申請“專利無效”，以撤銷其已經通過了的專利。不過，前提是需要有證明該專利在設計上抄襲了開源軟件的地方，并且向審查員提交證據和理由。

問題三：該不該擔心自己的開源軟件會侵犯專利？

在王同學的事件中，由于其開源軟件發布早于古德微公司的專利申請時間，所以完全不用擔心自己會侵犯專利權。但源代碼中蘊含的技術方案已被他人提前獲得專利權，或者是自己的創意和此前已經有過的專利有所重合，則有可能發生侵權情況。在這一點上，開源軟件和商業軟件并無區別。而面對專利權糾紛，開源軟件也摸索出一種新的方式去面對可能的風險。OIN 是圍繞 Linux 構建的專利“長城”，于 2015 年成立，希望通過建立共享的防御性專利池，保護 Linux 及其相關的開源項目，任何從事 Linux、GNU、Android 或任何其他 Linux 相關的軟件開發的公司、項目或開發者都可以加入 OIN，通過交叉許可而免費獲得數千項專利或版權。同時，匯聚了眾多專利的 OIN 也可以起到很好的震懾作用，保護其聯盟內的企業避免陷入相關專利糾紛。在 OIN 成立之前，大型公司在專利訴訟上的選擇也比較謹慎。2013 年，微軟首席法律顧問 Brad Smith 對《財富》雜志表示：“Linux 內核侵犯了 42 項微軟專利，Linux 的圖形接口侵犯了另外 65 項微軟專利，Open Office.Org 侵犯了超過 45 項微軟技術專利，開源電子郵件程序侵犯了 15 項微軟專利，其他開源程序侵犯 68 項微軟專利（開源軟件共計侵犯微軟專利 235 項）”。同時，Brad Smith 還表示微軟會提起訴訟。但隨后，微軟主管知識產權的副總裁 Horacio Gutierez 否認了這一行為，稱“微軟不會進行訴訟。如果我們想那么做，幾年前我們早就那么做了。”有觀點認為，微軟之所以不會提起訴訟是出于面臨 IT 界的到的壓力、專利訴訟耗時耗力等原因。而具體到個人，鄧超律師表示，專利往往會成為大型公司間博弈的一種方式，個人開發者幾乎不用擔心會被起訴，也沒有必要投入金錢和精力去研究專利。

采訪嘉賓：鄧超律師，專注 TMT 領域的知識產權問題?