機器在集成了識別、交付等一系列功能后，自然就和行為人產生了“交互”。交互過程中的每一次或肯定或否定的判斷，實際上與人的處分意識是一致的，只不過是把人對規(guī)則的理解和執(zhí)行相對簡化和程式化而已。

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近年來，基于移動終端快捷支付的便利，各商家平臺紛紛開發(fā)專屬的App和微信小程序，以滿足和覆蓋廣大客戶手機下單、網(wǎng)絡支付的現(xiàn)實需求。但是，社會上也有一些不法分子瞄準了商家在這些程序設計上的漏洞，利用同一商家不同客戶端之間后臺數(shù)據(jù)不同步的缺陷打“時間差”，并通過虛假交易獲取退券退款，從而達到非法獲利的目的。對此類行為的定性，理論與實務界爭議頗大。

盜竊罪抑或詐騙罪眾說紛紜

近日引起廣泛關注的大學生薅肯德基“羊毛”案最為典型。本案行為人購買肯德基套餐兌換券后，通過使用多個客戶端同時登錄相同賬號，在自助點餐待支付的狀態(tài)下，使用另一個客戶端對該兌換券進行退款。同時，行為人通過取消原訂單返券或確認訂單獲得取餐碼，惡意造成取消訂單返券又退款，或兌換券使用又退款的同時實現(xiàn)，并將取餐碼通過“閑魚”交易軟件低價出售給他人，從中非法獲利，造成公司損失5.8萬余元。

對本案的處理主要有三種意見：第一種意見認為行為構成盜竊罪。理由是行為人是通過操作得到并出示相關券碼后，被害人因無需審核且見碼即遞餐而實際上沒有處分意識，不符合詐騙罪中被害人“基于錯誤認識自愿處分”的行為模式。由于“機器不能被騙”，其采用此種方式轉移占有非法獲利的行為，應認定為盜竊。第二種意見認為行為構成詐騙罪，理由是行為人利用商家自助點餐的系統(tǒng)漏洞無償取得套餐取餐碼，讓他人至餐廳領取套餐，即行為人隱瞞無償獲得取餐碼的真相，被害人基于錯誤認識自愿交付套餐給買家因而遭受現(xiàn)實損失，符合詐騙罪的行為特征。第三種意見雖然認為行為構成詐騙罪，但理由則認為：行為人通過發(fā)起虛假交易獲取退券退款的行為，利用的不是系統(tǒng)本身發(fā)生的機械故障或者缺陷，而是商家App客戶端和微信客戶端自助點餐系統(tǒng)這一“機器”背后的“人”基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生錯誤認識，并在錯誤認識的基礎上所“自愿”進行的財產處分，進而造成被害單位的財產損失，故符合詐騙罪的構成要件。法院最終認定行為人的行為構成詐騙罪。

機器不能被騙而“機器人”可以被騙

筆者基本贊同法院的認定，理由是：長期以來，關于機器能否被騙存在不同觀點。肯定說認為，機器可以成為詐騙罪的對象，因為此時欺騙的對象其實是機器背后的人，機器可以視為人意識的延伸。否定說認為詐騙罪中的受騙人一方只能是自然人，機器不可能被騙，并援引德、日刑法理論，認為符合機器設定條件的，就能出現(xiàn)相應的結果，不符合就不產生相應的結果，因此機器不可能“陷入認識錯誤”，也就不存在被騙可能。

但是，依筆者之見，人們通過電腦編程賦予部分人腦功能且能替代人腦開展相關業(yè)務的機器，即不是純粹的“機器”，也不是一般意義的“人”，而應該是“機器人”。從某種角度分析，“機器”確實不能被騙，但“機器人”則可以被騙。筆者之所以將帶有一定識別程序的機器稱之為“機器人”，無非是要說明，當行為人利用該機器人的機械故障獲取錢財?shù)模袨閼獙俦I竊;而行為人利用該機器人的認識錯誤(如識別錯誤等)的，則行為應屬詐騙。

有觀點認為設定好的程序沒有“自由意志”，即機器只認規(guī)則沒有意識，因此也就不會陷入錯誤認識。筆者對此不敢茍同。因為在技術完備和設計充分的情況下，機器完全可以按照設計者的要求對外界信息作出符合預期的反應。機器設計者基于對自身設計機器的信賴可以交由機器代替自身完成預先設定的某些行為。此時，機器根據(jù)預設條件代替人實施某些符合人的意志的行為。只認規(guī)則不等于沒有意識，正如人的社會交往也是遵照各種規(guī)則組成，我們絕對不會說進行這些社會交往的人沒有意識。機器在集成了識別、交付等一系列功能后，自然就和行為人產生了“交互”。交互過程中的每一次或肯定或否定的判斷，實際上與人的處分意識是一致的，只不過是把人對規(guī)則的理解和執(zhí)行相對簡化和程式化而已。另外，設定好的結果并不阻卻瑕疵意志的產生，正如人會“吃一塹長一智”，程序軟件也有各種升級和補丁，以修正此前的瑕疵。因此在人工智能時代已經到來的今天，我們應當看到隨著程序設計，機器越來越像人一樣思考和指揮行動、越來越具備“人”的特征而非物化的特征。由此可見，似本案中的網(wǎng)絡侵財犯罪，也就具備了騙取“機器人”同意的現(xiàn)實可能。

由于詐騙罪要求陷入錯誤認識進而交付財物，因此受騙者應當是具有一定程度認識能力的人。“機器人”被騙也須具有同樣條件，行為人單純利用“機器人”本身具有的機械故障非法占有財物的，其行為當然應構成盜竊類犯罪;而利用“機器人”的認識錯誤獲取財物的，則成立詐騙類犯罪。本案中行為人通過發(fā)起虛假交易獲取退券退款的行為，體現(xiàn)的是肯德基App客戶端和肯德基微信客戶端自助點餐系統(tǒng)(“機器人”)基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生的錯誤認識，并在錯誤認識的基礎上“自愿”進行財產處分。故行為人的行為完全符合詐騙罪的構成要件。而早年發(fā)生的許霆案則不同，許霆利用ATM機自動吐錢的狀態(tài)并非程序預設的結果，恰恰是ATM機當時出現(xiàn)了系統(tǒng)機械故障，沒有按照預設程序進行。由此，許霆的行為性質當然屬于盜竊。

利用“機器人”被騙侵財行為可以構成詐騙罪

理論上有人認為，在德國、日本刑法理論中，“機器不可能被騙”屬于基本常識，因而我國刑法也不能將欺騙機器的行為認定為詐騙犯罪。筆者認為，這一觀點顯然是把結果當作論據(jù)。應該看到，德日刑法學界有些學者認為，在計算機工作系統(tǒng)中，其決定過程是按照程序自動進行的，它雖然需要人類的操縱與控制，但并不能如同自然人一般對過程進行控制。這一認知在傳統(tǒng)機械及智能機器發(fā)展的早期或許是成立的，但隨著科技日新月異、人機交易愈發(fā)普及，其在替人處置大量事情同時已將人類從冗雜的簡單勞動中解放出來。為此，德國于1986年、日本于1987年分別增設了計算機詐騙罪。由于已有獨立罪名統(tǒng)攝此類情況，因此也就不再研究詐騙罪是否能包含相關情形這一問題了。事實上，以德日刑法的所謂“基本常識”斷然否定我國此類行為適用詐騙罪的可能，理由也是不充分的。德日刑法將該罪列于詐騙罪之后，罪名仍冠以“計算機詐騙罪”，即可見其立法上并不否認該罪與詐騙罪的本質性關聯(lián)。類似的規(guī)定在意大利刑法“信息欺詐罪”規(guī)定、美國的《計算機詐騙與濫用法》規(guī)定中也都有體現(xiàn)。我國刑法第287條規(guī)定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰”，即相應的詐騙行為是按照詐騙罪、信用卡詐騙罪等“傳統(tǒng)”犯罪來處理。可見，將相關行為以詐騙罪定性，既現(xiàn)實可行也有相應的法律依據(jù)。

就我國刑法關于侵財犯罪的內部關系來看，有人擔心倘若將機器當作人看待，將帶來諸多困惑。例如，將砸壞機器取財認定為搶劫，將“騙開”智能保險柜密碼、聲控、人臉識別等防盜裝置后取款認定為詐騙，從而導致詐騙罪過度膨脹而其他侵財犯罪陷于萎縮。筆者認為，這種擔心是完全沒有必要的。因為詐騙罪與前述搶劫罪、盜竊罪的顯著區(qū)別，在于被害人是否陷入錯誤認識后自愿且主動交付財物。刑法通說認為，盜竊罪是“主動獲取型”犯罪，詐騙罪是“被動交付型”犯罪，即被害人是否存在認識進而在認識錯誤下轉移占有，是區(qū)別兩罪的分水嶺。可見，盡管針對計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡侵財行為“不完全相同”于傳統(tǒng)的詐騙犯罪，但是我國刑法是將其歸入詐騙罪而非盜竊罪之中的。

通過上述分析，筆者認為將當下商家用于電子交易的后臺程序視為“機器人”，既符合人工智能時代信息系統(tǒng)發(fā)展的現(xiàn)狀，又有助于根據(jù)行為人利用的是“機器人”中“人”的認識錯誤還是系統(tǒng)本身發(fā)生的機械故障準確認定侵財行為的性質。