根據《著作權法實施條例》第二條“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨立性并能以某種有形形式復制的智力成果。”最高人民法院的審判觀點認為：獨創性是作品的基本屬性，是指作品由作者獨立完成并表現了作者獨特的個性和思想。著作權保護的是對思想觀念的表達，而非思想觀念本身，著作權法不保護任何的思想、程序、方法、體系、操作方法、概念、原理或發現，對這點的理解很關鍵，著作權保護的是一種表達方式，而非思想觀念，比如同樣的星球大戰的構思，不同的人的表達是不一樣的，著作權法保護的就是這種表達方式，而不是說我擁有個idea后，其他任何人都不能用這個idea。

所以，獨創性是需要根據具體事實加以判定，不存在統一適用的標準，對于不同類型的創作，其獨創性要求也是有所不同的。

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一、什么是作品的獨創性?

司法實踐中，關于獨創性的判斷既要從外在表現形式上判斷是否具有獨創性，又要判斷該具有獨創性表達是否來源于創作者本人或者反映了作者的思想。山東高院認為，著作權保護對象是對思想和事實對獨創性表達，具體認定作品時要把握幾點：1.是否具有一定的表現形式，不屬于客觀事實或抽象的思想本身;2.是否由創作者自己獨立完成，體現的是創作者的思想、判斷或個性化選擇等因素;3.是否屬于智力勞動成果。

而對于獨創性，可以通過拆字法，拆分為“獨”+“創”來進行通俗化的理解。

1、獨創性的“獨”，即獨立創作，是指勞動者獨立創作，該勞動成果、智慧成果等是源于勞動者本人。

(1)從無到有。該勞動成果、智慧成果是由勞動者本人付出心血、汗水，從無到有地創造出來的，凝聚著勞動者無差別的智慧結晶，并且該成果通過某種載體呈現出來。

(2)差異性。該勞動成果、智慧成果與其他的勞動成果及智慧成果必須要有差異性，無論是基于原作品的二次創作，還是改編、匯編，必須能與他人的作品區分開來，尤其作品的核心部分必須有足夠的差異化，要能體現出作者本人的思想，能讓普通人一眼就能區分開來，通俗來講，就是作品最低標準應當要反應“作者人格”，否則，該勞動成果只能是“復制品”、只是高級洗稿，甚至是侵犯了他人的版權，是不可能成為受著作權保護的作品。

2、獨創性的“創”，即創造、創新，是需要勞動者付出無差別的汗水，形成的智慧成果，是需要付出“汗水”和“心血”的，而非機械化的腦力勞動創作。

它不要求必須符合大師之作，或世人認可的審美程度，但必須是源于勞動者本人開動腦筋思考、付出時間和汗水，并能反映勞動者本人的思想、思考、價值觀、觀點或情感，或能承載一定的信息或具有一定的美感，才能謂之為作品。可以從以下兩個方面分析“創”的特性：

(1)智力投入。對于勞動成果的形成，必須要有智力投入，通俗來講，就是在這個創作過程中有思考，有流過汗水，有苦思冥想，如果說投入是自動的或強制邏輯性的，輕輕松松可以獲得的，比如“復制、黏貼”，那么這種投入產出的內容就不具有獨創性。

(2)需要達到一定的量。著作權的意義在于通過作品傳遞作者的思想、觀點、看法，或者是從作品中獲得信息或獲得感官享受，這就要求勞動成果要達到一定的分量才能具有一定的深度，才能傳遞信息、傳達思想，而這個“量”是無法用字數來劃分，文字功底強的，如一首唐詩，寥寥16個字，卻寓意深遠，就是作品，如小學生的作品，雖然文字不夠優美，且稚嫩，但它是由該學生經過獨立思考，辛勤付出而形成的，就是作品。但如果是流水賬文字，只是機械化的記錄，沒有為創作流過智力汗水，即便數千字也不能是作品。

二、機器人生成的文章是否具有獨創性?

判斷機器人生成的文章是否構成文字作品的關鍵在于該等文章是否具有獨創性，而判斷是否具有獨創性分兩步：

第一步：應當從獨立創作及外在表現上是否與已經存在的作品存在一定程度的差異，或者具備最低程度的創造性進行分析。

在分析人工智能生成物是否具有獨創性時，必須要將人、人工智能及人工智能生成物納入一個整體進行考量，分析三者之間的相互影響和相互關系。基于人工智能的“智慧”是設計者賦予的，在目前及較長的一段時間內，人工智能不可能超越人類的思想，脫離人獨立思考行動，它只是人類為實現目的而使用的一種客體和工具，是受人類控制和支配的。因此，人工智能對創作的“介入”實質上是設計者或使用者的理念、觀點、思想的體現和安排，人工智能生成物最終反映的是設計者或使用者的個性化選擇、判斷。如果將三者獨立開來，僅是將人工智能自動生成的極其短暫的創作過程，僅依靠計算機系統既定的運算規則、算法和模版輸出的結果視為一種創作，那就是把人工智能作為創作主體，與客觀不符，且人工智能不是法律意義上的主體;但人工智能的自動化生成，不是憑空出現，必須依賴于設計者的想法、構思、設計及安排，通過各種數據維度的拆解、規則重構、模型搭建、算法邏輯、樣本風格等，結合用戶標簽特征，觸發形成的，沒有機器人背后的設計者，就不可能有人工智能。基于法律不能先于社會實現，在分析同類問題時，必須將人、人工智能及人工智能生成物納入一個整體的過程予以考量。

在騰訊訴盈訊科技一案中，涉案Dreamwriter是由騰訊項目團隊一手打造，團隊包含了編輯團隊、產品團隊和技術開發團隊，編輯團隊收集并提供較好的樣例文章，并深度參與了文本模版升級迭代和設定觸發條件，并對內容進行復查;產品團隊主要評估產品需求，設計產品方案，把編輯團隊的需求轉變為可實現的產品方案;而技術團隊則是負責具體實施系統開發落地、迭代維護工作。這就是對人和人工智能之間的相互作用和影響的分析和考量。

而如何判定人工智能生成物與人工智能和人之間的關聯性呢?該案件是這么進行分析的，涉案文章創造流程主要經歷數據服務、觸發和寫作、智能校驗和智能分發四個環節。首先，Dreamwriter的數據服務模塊會大量收集并分析數據，通過機器學習算法對數據進行分析篩選，將有價值或符合要求的信息篩選出來，結合歷史統計數據等內容，形成待檢測的數據庫;接著，Dreamwriter的觸發器模塊中設定了規則引擎和觸發條件，智能化判斷待檢測的數據庫的內容是否滿足文章生成的要求;當滿足規則引擎設定的各類觸發條件時，便進入寫作引擎模塊撰寫文章，涉案文章生成后會自動進入校驗模塊進行審核校對，審校完畢后就會智能分發到騰訊網等相關平臺發表。通過對人工智能對生成物的自動化生成的步驟拆解，可以直觀感知到涉案文章的生成是跟人工智能有直接關聯的。最后，將人、人工智能及人工智能生成物作為一個整體考量，數據類型的輸入與數據格式的處理、觸發條件的設定、文章框架模版的選擇和預料的設定、智能校驗算法模型的訓練等均由設計團隊相關人員選擇與安排，脫離了這個設計團隊，也不可能存在涉案的人工智能技術的實現。

因此，綜合涉案文章的外在表現形式與生成過程分析，該文章的外在表現形式及其源于設計團隊個性化的選擇與安排，并通過工具Dreamwriter在技術上生成的創作過程滿足著作權法對文章作品的保護條件，屬于受著作權法保護的文字作品。

第二步：應當從涉案文章中分析是否體現了創作者的個性化選擇、思想、判斷及表達方式的技巧等因素。

《著作權法實施條例》第三條規定了著作權法所稱的創作，是指直接產生文學、藝術、科學作品的智力活動。在具體認定人工智能設計或使用者的行為是否屬于著作權法意義上的創作行為時，會分析這種行為是否屬于一種智力活動，以及這種行為與生成物的特定表現之間是否存在直接聯系。具體而言，如果人工智能的設計者或使用者在數據標準、數據模型、樣本風格、算法邏輯等的取舍上的安排與選擇與人工智能生成物的特定表現形式有著直接的因果關系，那就可以認定該人工智能生成物反映了設計者的個性化選擇、判斷，具有一定的獨創性。

在騰訊訴盈訊科技侵害著作權及不正當競爭糾紛一案中，涉案Dreamwriter計算機軟件系統是由原告騰訊自主開發的一套基于數據和算法的智能寫作輔助系統。涉案文章都是由Dreamwriter根據算法模型及數據分析后，自動化生成的。騰訊主張，涉案文章是由騰訊利用Dreamwriter軟件在大量采集并分析股市財經類文章的文字結構，不同類股民讀者的需求的基礎上，根據原告騰訊獨特的表達意愿形成文章結構，并利用原告收集的股市歷史數據和實時收集當日上午的股市數據，快速完成并發表。主要觀點是機器人Dreamwriter對文章的生成不是機械化的，而是整個項目團隊，通過個性化的選擇、判定，最終設計出來的，并且Dreamwriter會根據設計者或使用者的不同需求，觸發各種數據因素、使用不同的數據模型、樣本風格等，最終呈現出使用者所需要的文章，是具有獨創性的。

綜上，在傳統的文藝創作產生的作品的獨創性認定中，我們一般只需要從其表現形式是否具有獨創性來分析即可，但這個前提就是這類型的案子的作品的表現形式來源于人類，但作品的表現形式來源于人工智能時，就必須要從其生成過程來分析人和其生成物之間的關系。

三、機器人生成的文章的著作權所有人是誰?

根據《著作權法》第二條規定了享有著作權的主體為自然人、法人或非法人組織，這與《民法典》規定的權利主體的內涵外延是一致的，法律不能先于現實實現，法律規定的具有民事權利能力和民事行為能力的主體只有兩種，一種是自然人，另外一種是擬制主體，如公司、企業、非企業法人，擬制主體必須是依法成立，有承擔責任的資本金。但機器人不是人，也不是擬制主體，機器人不具有法律主體屬性。另一方面，基于目前及比較長的一段時期內，人工智能的“智能”是設計者賦予的，它們在某種程度上就是設計者的想法和意志的體現，暫時不可能具備超脫于人類控制而獨立思考的能力。基于人工智能的發展現狀，人工智能只是人類實現某種目的的手段，只能是作為人的客體和工具來對待。人工智能是沒有智慧、智力、思想，是受人類支配和控制的，因此，無論人工智能多么強大，它也不可能作為人而成為法律主體，能成為法律主體的只能是創造出它來的自然人或法人或非法人組織。所以，機器人創作出來的作品，著作權人也只能是設計出這個機器或使用這個機器的自然人或法人或非法人組織。也就是說，設計者或使用者必須對機器人創作出的作品這一自動化生成的過程，有付出勞動，有作出智力貢獻，才能成為作品的版權人。如果僅是采購了Dreamwriter的系統來生成文字，購買者不可能是該文章的版權人。

騰訊訴盈訊科技一案中，法院也認可了上述觀點，認為涉案文章是由原告騰訊主持的多團隊、多人分工形成的整體智力創作完成的作品，整體體現了騰訊對發布股評綜述類文章對需求和意圖，是騰訊主持創作的法人作品。

人工智能生成物只有在其生成過程有人類干預的情況下，且在該生成物符合受保護作品滿足的其他條件的情況下，才能獲得版權保護。

騰訊訴盈訊科技一案是全國首例認定人工智能生成的文章構成作品的生效案例，明確了人工智能生成物的獨創性的認定及判斷步驟，并對如何看待人、人工智能與人工智能生成物，以及人工智能使用者的行為能否認定為法律意義上的創作行為的問題上進行了探析和嘗試，具有一定的開創性。國際保護知識產權協會2019年倫敦大會有關決議曾提出“人工智能生成物只有在其生成過程有人類干預的情況下，且在該生成物符合受保護作品滿足的其他條件的情況下，才能獲得版權保護。對于生成過程沒有人類干預的人工智能生成物，其無法獲得版權保護。”什么情況下屬于人類干預的行為呢?決議中提到“若用以輸入人工智能系統的數據篩選標準系人類選擇確定的，則該人工智能生成物可獲得版權保護”。決議傳遞了一個原則，法律不能成為制約科技發展的障礙，既要通過權利保護的方式激發人們創造，同時也要合理分配因人工智能生成物的商業利益的保護，確定權利保護邊界，形成良好的互利共贏的發展局面。