大數(shù)據(jù)“殺熟”，可簡單理解為經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)分析手段，利用自身掌握的信息優(yōu)勢，將新老客戶區(qū)別對待，對老客戶設(shè)置更高的價格，造成老客戶吃虧的現(xiàn)象。本質(zhì)上，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是個性化的“差別化定價”。經(jīng)營者為營銷目的，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對消費者進行細分，預測消費者為商品或服務(wù)支付價格的意愿，為消費者購買商品和服務(wù)提供不同的價格。差別定價中，賣方的目標是在不失去價格敏感客戶的前提下，提高價格不敏感客戶為商品或服務(wù)支付的價格。這就是“差別化定價”背后的理念——根據(jù)需求或者客戶支付意愿去設(shè)定價格，而不是依據(jù)成本。

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近日，深圳市人大對外發(fā)布《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》(征求意見稿)，其中規(guī)定市場主體不得通過數(shù)據(jù)分析，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違反上述規(guī)定，除沒收違法所得外，情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果的，處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5%以下罰款，并可以給予吊銷許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關(guān)閉等處罰。這一規(guī)定有一定合理性的基礎(chǔ)。不過，差別化定價產(chǎn)生的效果，需要從正反兩方面觀察。

從負面效果看，由于在線零售商可以高度細化并觀察消費者的在線行為，但消費者無法以同等細化水平仔細檢驗在線零售商的定價行為，消費者確實會面臨差別化定價的風險。一個消費者未選擇相同產(chǎn)品與服務(wù)下更便宜的供應(yīng)商，并非必然表明消費者更青睞當下的商家，他們可能未認識到其他選擇方案的吸引力。消費者可能基于消費習慣以及網(wǎng)上購物中價格、質(zhì)量比對技能的匱乏而未能做出更合理的選擇。相應(yīng)的，對這類消費者收取更高的價格，無疑利用了這類不成熟消費者的無知與弱點。基于算法的價格歧視引發(fā)了人們對分配正義的關(guān)注。不太擅長數(shù)字化操作的群體，選擇的商品與服務(wù)在價格或質(zhì)量上會遜于精通數(shù)字化操作的群體。要解決這一問題，比較困難。因為，弱勢的消費者和有固定品牌偏好的消費者在購物過程中的反饋行為是相似的，立法要保護的是弱勢的消費者，而不是有固定品牌偏好的消費者。差別化定價帶來的負面效果，確實需要法律做出回應(yīng)。

不過，在法律做出回應(yīng)前，還應(yīng)看到差別化定價帶來的正面效益。某些形式的差別化定價有一定的合理性基礎(chǔ)。比如旅行者在距離旅行日期更近的時間，購買機票或預訂酒店房間，他們通常會為同一張機票或同一間酒店房間支付更高的價格。經(jīng)濟學研究表明，這類分時定價對企業(yè)和消費者而言都是有益的。這實際是基于需求與支付意愿產(chǎn)生的價格浮動。這樣的差別定價少有人反對。經(jīng)濟學理論一般認為，差別定價的實施對企業(yè)而言，會產(chǎn)生成本，但同時也能帶來收益，產(chǎn)生激勵效應(yīng)。特別是在賣家擁有一定的市場力量時，差別定價往往可以擴大市場規(guī)模。比如，電影院的日場價格往往相對優(yōu)惠，這樣的差別定價可以讓預算緊張的電影愛好者獲得更多的選擇機會。如果電影院不能使用這種差別定價，保持高價并留下空位，意味著電影院的利潤將會減少，獲得娛樂的人數(shù)也會相應(yīng)減少。從這一角度看，差別定價有可能使得賣家接觸到更多客戶，產(chǎn)生激勵效應(yīng)，提高企業(yè)和消費者的福利。

差異化定價的利弊權(quán)衡揭示出法律更為妥當?shù)幕貞?yīng)，或許不是對差異化定價一刀切的嚴格禁止。這一問題的分析，首先需要考慮到差別化定價自身面臨的挑戰(zhàn)，另外，也需要考慮到兩方面的規(guī)范價值。第一個方面是經(jīng)濟效率，應(yīng)關(guān)注這一行為對總消費盈余的影響;第二個方面需要從消費者角度觀察，是否存在不公平的交易，是否有對社會群體的不公平對待。從差別化定價面臨的挑戰(zhàn)看，商家必須清楚消費者的支付意愿。即使對于擁有大量數(shù)據(jù)和計算能力的公司而言，這也是一個復雜的問題。另外，考慮到來自競爭的影響，即便商家知道客戶愿意支付更高的價格，競爭的廣泛存在也會限制商家提高價格的選擇。再有，如果商家可以克服上述兩方面的困難，進行個性化定價，它還必須小心，避免疏遠那些認為這種定價策略本身不公平的客戶。

從消費盈余的角度看，商家為擴大潛在的買家群體，對新客戶設(shè)置更加優(yōu)惠的交易條件，這種優(yōu)惠往往來自商家與老客戶交易中所獲利潤的轉(zhuǎn)移。整體而言，只要存在外部市場競爭的制約，大規(guī)模的差異化定價并不會導致消費者群體整體福利的凈損失。在經(jīng)濟學者的眼中，差異化定價是中性的。除了由一家企業(yè)進行壟斷會減少整體的消費者盈余，應(yīng)認定構(gòu)成濫用市場支配地位外，其他情形下，基于算法的價格歧視對消費者福利的影響是模糊的。

而從公平交易權(quán)的角度看，公平交易權(quán)并不意味著商品或者服務(wù)的提供者有法定的義務(wù)以相同的交易條件對待所有的交易對象，這并非公平交易權(quán)的內(nèi)涵。有法學學者認為，建立在平等、自愿的基礎(chǔ)之上的交易應(yīng)被推定為是公平的。商業(yè)實踐中，基于不同情境的考慮，在不同時間段以及不同地域范圍中，針對相同的商品或者服務(wù)設(shè)置不同的價格，有一定合理性的基礎(chǔ)。另外，消費者也有各種工具，可以幫助自身找到更好的價格。這些工具中最簡單的是搜索引擎，再比如價格比較和價格跟蹤網(wǎng)站的使用，這類網(wǎng)站能在一個時間點上顯示許多不同在線賣家類似商品的當前價格，從而使買家更易看到完整的價格范圍。

上述分析揭示出大數(shù)據(jù)“殺熟”在一定程度上可交給市場來調(diào)整。法律對大數(shù)據(jù)下的差別化定價不應(yīng)徹底否定。當然，差別化定價和大數(shù)據(jù)的結(jié)合讓人們擔心，一些消費者的境況可能因此變差，與此同時，他們卻對自身變化的處境知之甚少。考慮到實施差別化定價的商家，往往通過采集用戶個人信息的方式分析用戶的消費習慣，利用這些信息對用戶貼數(shù)據(jù)標簽并進行區(qū)別對待，因此，商家有義務(wù)遵守法律個人信息保護的規(guī)定，在收集、存儲、利用消費者個人信息時獲得用戶的同意。另外，商家的定價往往缺乏透明度，法律層面可考慮引入強制披露制度，提示消費者其獲得的搜索結(jié)果具有“定制化”屬性，以及影響其提供商品或服務(wù)價格的變量，確保消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)得到尊重。

現(xiàn)實中，一些企業(yè)已將大數(shù)據(jù)用于有針對性的營銷，開始嘗試差別化定價。法律關(guān)注的重點應(yīng)是經(jīng)營者是否存在濫用市場支配地位的行為，是否有違反競爭的安排。基于算法的差別定價可能加劇競爭，并為消費者提供更個性化的購物體驗，一些消費者受益，一些消費者受損。只有當差別化定價損害了競爭、受保護的弱勢群體的利益或存在欺詐行為時，法律的干預才是必要的。只有當存在非常嚴重和長期損害消費者利益的差別化定價且其他補救措施都失效時，考慮行政措施的運用才顯得恰當。這些措施中包括價格監(jiān)管、高額處罰、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關(guān)閉等。其實，差別化定價中的許多問題可通過市場自身的調(diào)節(jié)以及執(zhí)行現(xiàn)有的反歧視、反不正當競爭、隱私與個人信息保護、消費者權(quán)益保護以及電子商務(wù)法中的相關(guān)制度予以解決。考慮到技術(shù)和商業(yè)實踐的發(fā)展速度，大數(shù)據(jù)的商業(yè)應(yīng)用值得持續(xù)關(guān)注，尤其是在企業(yè)以對用戶不透明的方式使用敏感信息并超出現(xiàn)有監(jiān)管框架界限的情況下。當下，企業(yè)越來越重視大數(shù)據(jù)和消費者分析，立法者需要考慮最能促進效率、公平和創(chuàng)新的政策。

(作者單位：西南政法大學民商法學院)